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2017-09-12 來源 :公益時報??作者 : 菅宇正
編者按
對于慈善信托，中國銀監會非銀司原司長、北師大中國公益研究院特聘研究員高傳捷鼓勵慈善組織多實踐，他說：“慈善信托具有個性化、靈活性及多元性，可以滿足我國現階段復雜的社會需求，應鼓勵其發展,而作為我國慈善事業主體力量的慈善組織，更應該學習創新，努力運用。”
38單慈善信托備案、超8.57億信托資金規模，《慈善法》實施一年之際，這樣的成績與此前業內專家的高預期值存在明顯差距，對于目前的“不溫不火”，業內分析的原因簡而言之是認識不全面、設立有困難、制度不健全、稅收不完善，即便銀監會、民政部聯合出臺《慈善信托管理辦法》，問題依舊存在。
近日，在北京師范大學中國公益研究院慈善法律中心主辦的“慈善信托集訓營”中，來自慈善信托實操者和專家的案例與觀點，更能呈現目前我國慈善信托的情況。
職能部門態度明確
新出臺的《慈善信托管理辦法》第九章第六十四條規定：省、自治區、直轄市、計劃單列市人民政府民政部門和國務院銀行業監督管理機構的省一級派出機構可以按照本辦法規定結合當地實際聯合制定實施細則，但不得設置或變相設置限制性條件。
在高傳捷看來，這是一條非常嚴格的要求，一方面授權各地方職能部門出臺實施細則，推動慈善信托在各地的順利開展;另一方面，又明確表態不允許各地設置限制性條件。“這是國家機關用最明確的語言表達支持慈善信托發展的態度。如果在慈善信托辦法執行過程中地方機構變相阻礙，或者行政不作為，可依據此條進行追責。”
開立慈善信托專用資金賬戶
無法開設信托專用賬戶，是目前許多慈善組織作為受托人開展慈善信托的一大障礙，新出臺的《慈善信托管理辦法》第十八條第五款規定：申請備案的書面材料包括：“開立慈善信托專用資金賬戶證明、商業銀行資金保管協議，非資金信托除外。”
高傳捷認為，對“慈善信托專用資金賬戶”可以有特指、泛指兩種理解。特指為“慈善信托專用資金賬戶”是一個特定名詞，是專指銀行為慈善信托開設的一種專用賬戶的確定名稱;而泛指則是“慈善信托專用資金賬戶”是銀行開立的一般賬戶或者通常的監管賬戶。銀行與慈善組織簽訂的資金保管協議中將其定義為慈善信托專用資金賬戶。
高傳捷表示，具體釋義需要向當地金融、民政部門咨詢。如果是特定賬戶，監管當局(銀監局)需要制定慈善信托專用資金賬戶開立、使用、管理、監督、信息披露等的實施細則;如果是泛指性的一般賬戶，銀行內部需要制定對此類賬戶開立、使用、管理、核算的管理辦法，慈善組織與商業銀行通過協議約定后共同執行并向民政部門備案。
但如果銀行不給開立此類賬戶，慈善組織可以向主管機關，即接受備案的行政主管部門予以反映;主管部門有責任協調處理。慈善信托專用資金賬戶具有對抗外部不當干預的效力，應該盡早明確、規范使用。
區別兩類受托人管理權限
慈善組織和信托公司作為慈善信托的兩類受托人，在對信托財產的管理方面，新出臺的《慈善信托管理辦法》予以了區分，很多慈善組織認為，這是限制其管理信托財產的權力和范圍。
高傳捷認為，對慈善信托而言，用好信托財產、實現委托人的委托目的是第一位，管理信托財產安全是底線。換而言之，首先是保值，其次才是適度地追求增值。在合理的范圍內科學配置信托財產，是受托人應該優先考慮的問題?；趦深愂芡腥烁髯詢瀯葑鰠^別規定，該規定本意是對慈善信托財產的保護，也是對受托人的保護，況且低風險和高風險是相對而言，低風險做的好依舊有很好的收益。
應明確新增委托人權力行使方法
新出臺的《慈善信托管理辦法》規定慈善信托設立后可增加新的委托人，在高傳捷看來，是我國慈善信托領域的一種創新，他說：“即便是在慈善信托發源地英國，也僅規定慈善信托的信托財產可以增加，且是以捐贈的形式進入慈善信托，即增錢不增人，而沒有安排以新增委托人的方式擴大慈善信托規模?！洞壬菩磐泄芾磙k法》的規定，既可以增錢，又可以增人是創新。”
增加新的委托人進入已經確定的慈善信托沒有原則的不妥，只是涉及前后委托人的權力分配與行使問題。我國的慈善信托法律框架下，賦予了委托人一些特定權力。因此，當有新的委托人進入后，既有權力分配和新老委托人權力更替的問題，又有決策機制問題，是遵循少數服從多數原則或者一致同意原則等，需要予以明確。如果管理辦法沒有規定，就需要在信托文件中由當事人約定。委托人如果希望自己設立的慈善信托是一個開放的信托基金時，有關問題需要考慮的更周密一些。”
信托財產的增加，慈善信托是否可公募?
《慈善信托管理辦法》規定，慈善信托的財產后續可以增加，但對于如何增加卻沒有進行明確規定。高傳捷認為，增加的方式可以有三種：
第一，原委托人追加信托財產。方式比較簡單，很容易實現。
第二，新增委托人帶入相應財產或多次追加信托財產。高傳捷說：“如果慈善信托文件沒有限制，則在符合相關規定的情況下，‘具備完全民事行為能力的自然人’均可追加信托財產成為新增委托人，這對信托財產增加是好事;但在管理操作上會帶來許多問題，容易在委托人權利行使、受托人管理運行方面出現問題。”
第三，慈善財產以捐贈的形式進入信托。對第三種情況，高傳捷認為，關鍵在于慈善信托是否具備公開募捐資質。“向已設立的慈善信托捐贈財產，在操作上很容易實現，也符合社會慈善財產優化配置的要求，關鍵是管理政策是否允許。”
在高傳捷看來，無論資助方式或捐贈方式增加慈善信托財產，實質上并沒有區別，因為一般情況下，慈善信托與基金會一樣，可以對符合自身慈善宗旨、又有執行能力的對象進行資助。”
在上官利青看來，與傳統意義上的慈善捐贈相比，慈善信托具有以下優勢：
1、信托財產獨立存在：捐贈一旦完成，意味著資產將變為公益機構的自有財產;而慈善信托中，信托財產既不是委托人的，也不是受托人的，而是為了實現某一信托目的，給予不特定受益群體的一筆獨立資產。
2、信托財產選擇性更大：對捐贈而言，常見的情況是根據公益機構現有的公益項目進行選擇性捐款，用途固定;而對于慈善信托委托人，對信托財產的使用方式選擇性更大，委托人可以在法律規定范圍內進行自由選擇和設定，并由受托人進行執行。
3、公益支出無具體限定：根據《基金會管理條例》規定，公募基金會每年公益支出不得低于上一年總收入的70%，非公募基金會每年公益支出不得低于上一年余額的8%;而《慈善信托管理辦法》中規定慈善信托備案時需寫明年度慈善支出的比例或數額，但并未做具體要求，所以可由委托人和受托人進行自由協商決定。
上官利青認為，慈善信托的委托人相比于慈善捐贈的捐贈人，權力更大，“委托人可自由選定監察人，對慈善信托進行日常監察，當受托人未能良好運作慈善信托時，委托人可申請變更受托人。”
“此外，中國已進入大額捐贈時代，高凈值人群面對財富傳承時期的到來，對慈善信托尤其是家族慈善信托的需求日益增加，無論是基于家族財富控制權不分散，還是家族精神傳承，或者回饋社會的考慮，家族慈善信托都將成為財富傳承的重要工具。”
2017年4月，由國投泰康信托擔任受托人的“國投泰康信托2017年真愛夢想2號教育慈善信托”在北京市民政局完成備案，該股權慈善信托由單一委托人設立，交付股權公允價值為48萬元，由上海真愛夢想公益基金會擔任慈善項目執行人，是目前國內唯一一單以股權財產設立的慈善信托。
從設立到運行的過程中，和晉予將股權慈善信托歸納為6個關鍵環節：
1、信托財產“確權”：設立股權慈善信托財產，首先要確定股權為委托人合法所有的財產，包括委托人是否為該筆股權的實際所有者，股權是否有抵押、擔保的情況;其次，需要確定該筆股權是否為委托人夫妻雙方共同財產，如果是共同財產，則需要其家庭成員知情并同意。
2、股權交付：慈善信托備案時必須完成信托財產交付，而對于股權慈善信托而言，捐贈不同類型公司的股權，如有限責任公司、上市公司、非上市股份有限公司，就意味著需要進行不同形式的股權變更手續。
3、慈善支出來源：在設立股權慈善信托，與委托人簽訂委托協議時應當明確提出：股權慈善信托首要資金來源是信托財產所能產生的分紅，當分紅無法滿足慈善信托支出時，受托人有權對股權進行相應處置,以保證慈善信托目的實現。
4、股權的管理：對股權的管理，應分為兩個層面，首先是股權本身的權利管理，涉及股權價格變化的活動，作為股權權利的實際執行人，受托人應予以積極管理;而涉及企業日常經營管理部分，可以選擇委托給企業其他股東或原有股東。其次，對股權產生分紅的管理，分紅是以貨幣形態存在，因此需要在股權慈善信托中再設立一個保管賬戶，用以保管股權產生的分紅，并在閑置期進行一定的投資。
5、股權終止事由：對于股權慈善信托，應當在設立時確定其終止事由：如企業出現重大經營風險或倒閉，其股權價值已經無法實現信托目的，可終止股權慈善信托;或者非上市股份有限公司，我國現有政策，受托人作為第三類股東在企業上市時存在一些制度障礙，可在終止事由中寫明，企業上市時可終止慈善信托。
6、稅收優惠：在股權慈善信托的設立過程中，稅收優惠仍是一個老大難問題，委托人將個人持有的合法股權交付給受托人作為信托財產設立股權慈善信托時，現行政策是視同銷售行為進行征稅，股權交付時的市場公允價格超過委托人獲得股權的歷史成本部分，將收取所得稅，這將影響潛在委托人設立慈善信托的熱情。
■ 本報記者 菅宇正
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